基于法官视角的医疗事故罪司法适用难点辨析(3)

其二，黄祖友不具备独立实施该手术的资格。前文提到，黄祖友的注册执业类别是临床（内科）执业助理医师，而根据《执业医师法》第30条规定：一般情形下，执业助理医师执业的必要前提条件是须在执业医师指导下开展诊疗活动。但第二款规定了例外，即乡镇等基层医疗机构根据实际情况可独立从事“一般的执业活动”。黄祖友属于第二款规定之情形。那么本案的手术是否属于黄祖友有资格独立实施的诊疗活动呢？我们认为，答案是否定的。

2005年《卫生部关于对执业助理医师行医有关问题的批复》以例举“剖腹探查手术”的方式对于执业助理医师从事“一般执业活动”的具体要求进行了简要阐述，并明确了特殊情形适用的前提条件。据此文件可知“一般的执业活动”具备风险低、操作简便、技术要求低的特征，既不需要特殊审批也没有执业年资限制。唯一的特殊情况是急诊，由于缺乏足够条件开展详细诊查，医师被特许采用针对患者病情的各类有效的诊疗操作，这些操作有可能并不是“一般执业活动”，但前提条件是：①患者病情危急；②无其他专业医师在场；③满足相关操作指证[8]。本案中根据2011年手术分级目录“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”属于三级手术，且并没有证据显示患者当时处于急诊情况，也无法确定上级医师是否可以会诊。综上，本案中黄祖友并不具有独立实施该手术的医师资格。

3.2.2 黄祖友是否存在严重不负责任的情形

对于医疗事故罪中“严重不负责任”的行为具体如何定义学界一直存在争论，有学者[9]认为，依据本罪与《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》的特殊关系，此处严重不负责任是指医务人员严重背离诊疗护理合规范性原则，或者说是对基本职业伦理的亵渎，即所谓的“规范违反说”，强调医务人员诊疗行为的不合规性是认定“严重不负责任”的前提条件或基本条件。司法实务中比较常使用的法律依据是《最高检、公安部关刑事案件立案追诉标准规定（一）》第56条列举了6种严重不负责任的情形，其第6项同样涉及诊疗规范的违反。本案中，根据泸州市医学会出具的医疗事故技术鉴定意见，黄祖友存在3个方面的违反诊疗规范的行为：①违反手术分级制度及执业助理医师执业规范；②违反手术知情同意制度，包括术中变更手术操作未取得患者家属的同意；③术后处理不当，病历书写不规范。

我们认为，认定严重不负责任应当坚持主客观统一原则。本案中，客观上黄祖友存在严重违反诊疗规范的行为，主观上作为通滩镇副院长，明知以上诊疗规范仍置之不理，违规操作导致严重后果，主观上极其恶劣，因此，黄祖友存在严重不负责任的情形。

3.2.3 黄祖友的诊疗行为是否严重损害就诊人身体健康

“严重损害就诊人身体健康”是医疗事故罪造成的后果之一，本罪作为典型的业务过失型犯罪，必须要有损害后果才能追究被告人刑事责任。但是，就如何判断“严重损害就诊人身体健康”而言，标准不一，主要的学说有3种：其一，医学标准说。即主要依据医疗事故技术鉴定标准对医疗事故进行分级，对应认定哪一级哪一等构成医疗事故罪[10]。其二，刑法标准说。这种学说认为本着刑法条文的体系性适用以及行政法标准与刑法标准的分离，应当采用《人体重伤鉴定标准》（2013年后统一为《人身损害鉴定标准》）来判断[11]。其三，折中说，该种学说强调两种标准的结合，但是实质上是刑法标准下对医学标准的妥协[12]。

我们认为，第三种学说较为准确。理由如下：其一，虽然鉴定意见是医事案件的关键证据，但根据审判中心主义理论，案件最终判决必须是依据法官自由心证形成的事实。刑法学标准应当是基础，如果只是轻伤害不宜纳入犯罪处理。其二，医疗事故技术鉴定标准，即医学标准过于细致，差异不大，难以界分，单纯的以某一级为界限很容易造成判断错误，亦即自由裁量的空间太大。这种情况下，可以把医学标准作为一种补充，在细微处加以鉴别。本案中，泸州市医学会鉴定结果为三级乙等医疗事故，医院负主要责任。而两个司法鉴定意见相互冲突，虽能说明损害但不充分。最后，泸州市公安局的法医鉴定结果为重伤二级。因此，综合各方面情况，本文倾向于认定为造成了严重损害就诊人身体健康的结果。

3.2.4 黄祖友的严重过错诊疗行为与严重损害后果间是否具备直接因果关系

这一焦点直接与前一焦点相关。有人认为，三级乙等医疗事故不属于“严重损害就诊人身体健康”，原因在于：①重伤二级未考虑患者本身疾病因素；②不能排除后续治疗对其本身造成损伤。也就是他们主张黄祖友的诊疗行为在患者损害中的“事故参与度”或者原因力大小很低或很小。

文章来源：《上海医学》 网址: http://www.shyxzzs.cn/qikandaodu/2021/0727/621.html